De ‘nieuwe’ wetgeving overheidsopdrachten: een evaluatie na de eerste maanden



Lawyer - partner

Op 1 juli 2013 trad de nieuwe Belgische wetgeving inzake overheidsopdrachten eindelijk in werking. Hoewel de basiswet van 15 juni 2006 al enkele jaren geleden in het Belgisch Staatsblad werd gepubliceerd, was het wachten op de noodzakelijke uitvoeringsbesluiten vooraleer deze nieuwe wetgeving volledig kon worden toegepast.
 
De uitvoeringsbesluiten voor de gunningsregels zijn vervat in de koninklijke besluiten van 15 juli 2011 (voor de opdrachten in de klassieke sectoren) en van 16 juli 2012 en 24 juni 2013 (voor opdrachten in de zogenaamde speciale sectoren of nutssectoren). De regels voor de uitvoering van overheidsopdrachten werden opgenomen in het koninklijk besluit van 14 januari 2013.

Hoewel het geen aardverschuiving ten opzichte van de vorige regelgeving betreft, zijn er toch een aantal belangrijke wijzigingen. Een eerste beknopte evaluatie…

Verruimd toepassingsgebied
 
Vooral heel wat private non-profitorganisaties, in het bijzonder in de gezondheids- en onderwijssector, wachtten de datum van inwerkingtreding met enige bezorgdheid af. Vroeger kon er nog discussie bestaan over de vraag of zij de overheidsopdrachtenregels moesten naleven, zeker wat de kleinere ‘Belgische’ opdrachten onder de 500.000 euro (werken) en 200.000 euro (leveringen en diensten) betreft. De nieuwe wet nam elke twijfel hierover weg. Ook de uitzonderingsbepaling voor opdrachten van leveringen/diensten van openbare ziekenhuizen onder deze drempels werd geschrapt.
 
Heel wat instellingen en vzw’s moeten nu de reglementering inzake overheidsopdrachten integraal naleven bij het sluiten van hun contracten. In de praktijk blijkt dit vaak geen evidentie. In vele gevallen zijn deze organisaties immers juridisch-organisatorisch niet afdoende gestructureerd en ondersteund om deze complexe regelgeving zelf volledig correct toe te passen. Dit kan ertoe leiden dat de gunning van hun contracten door private marktspelers wordt aangevochten, met potentieel aanzienlijke vertragingen – en dus impact op hun werking – tot gevolg.
 
Als gevolg hiervan valt wel een verhoogde intensiteit van samenwerking waar te nemen tussen aanbestedende overheden, zowel onderling als voor de gezamenlijke benadering van de markt. Het gebruik van rechtsfiguren zoals de aankoop- en opdrachtencentrale faciliteert een dergelijke samenwerking. Deze tendens valt zeker toe te juichen, omdat er op die manier expertise kan worden gedeeld en economische schaalvoordelen kunnen worden gerealiseerd. Er valt evenwel over te waken dat de opdrachten hierdoor geen al te grote omvang krijgen. Ze worden het best op die manier gestructureerd en geplaatst dat ook de vele kmo’s een voldoende grote kans blijven behouden om een contract in de wacht te slepen.
 
Gunningsprocedures
 
Er zijn ook een aantal nieuwe gunningsprocedures ingevoerd, waaronder de concurrentiedialoog en de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking.
 
De procedure van de concurrentiedialoog is vooral aangewezen bij complexere (Publiek-Private Samenwerking of PPS-)opdrachten waarbij de betrokken aanbestedende overheid nog niet voldoende zicht heeft op de (technische, juridische en/of financiële) oplossing op basis waarvan ze haar project wenst te realiseren. Deze gunningsprocedure wordt ook door Europese instanties aanbevolen. Niettemin lijken er in de Belgische regelgeving nog verschillende beperkingen te bestaan die de optimale benutting van deze gunningsprocedure in de weg staan. Daardoor geven aanbestedende overheden in de praktijk nog steeds – indien mogelijk – de voorkeur aan de onderhandelingsprocedure met bekendmaking.
 
Voor opdrachten met een beperktere waarde is het sinds 1 juli 2013 mogelijk de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure te gebruiken. Hiervoor is geen specifieke motivering vereist en hoeft er ook geen aparte, voorafgaande selectiefase te worden doorlopen.
 
Nieuwe (elektronische) gunningsmodaliteiten voor courante aankopen, zoals bijvoorbeeld het dynamische aankoopsysteem of de elektronische veiling, blijken vooralsnog weinig in trek te zijn bij de aanbestedende overheden.
 
Aandachtspunten voor de gunning van opdrachten
 
Hoewel er op het vlak van gunningsregels weinig echt fundamentele ingrepen zijn gebeurd, bevat de nieuwe reglementering aangaande overheidsopdrachten wel heel wat meer subtiele aanpassingen, die nog geregeld over het hoofd worden gezien. Denk maar aan de verplichting om minimumdrempels vast te stellen voor de selectie bij open procedures, de voorschriften over de mogelijkheid of het verbod om forfaitaire of vermoedelijke hoeveelheden te verbeteren in de meetstaat of inventaris, de wijze waarop het prijsonderzoek moet gebeuren, enzovoort.
 
Het volstaat dus niet om in de eerdere bestekken enkel de verwijzing naar de toepasselijke wetgeving te updaten, zoals nog te vaak het geval is. Een grondiger consistentie-oefening is in elk geval aangewezen. Ook de aannemers/inschrijvers moeten bij de opmaak van hun offerte in dit verband waakzaam zijn, opdat zij geen onregelmatige offertes indienen.
 
Wat met wijzigingen tijdens de uitvoering van de opdracht?
 
Ingevolge Europese rechtspraak bestond er vaak onduidelijkheid over de mate waarin een overheidsopdracht tijdens de uitvoeringsfase nog kan worden gewijzigd zonder dat de mededinging wordt vervalst en er dus eigenlijk sprake is van een nieuwe opdracht.
 
De Belgische regelgever heeft dit gekwantificeerd en laat enkel wijzigingen toe die in waarde beperkt zijn tot 15% van het oorspronkelijke opdrachtbedrag (in meer of in min en voor zover het voorwerp van de opdracht onveranderd blijft). Vele aannemers en besturen blijven echter momenteel nog in het duister tasten omtrent de wijze waarop ze met deze beperking moeten omgaan. Rechtspraak of desgevallend verduidelijkende teksten vanwege de regelgever zullen in de toekomst wellicht verder klaarheid scheppen over deze wezenlijke problematiek.