De bank versus de borg : de strijd is nog niet gestreden



Advocaat - vennoot

In onze vorige nieuwsbrief werd gewezen op het belang van de alarmbelprocedure en de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen in geval van (nakende) insolventie van de vennootschap. Het faillissement kan evenwel niet enkel de bestuurder een financiële kater bezorgen, ook  elke derde die zich borg heeft gesteld ten voordele van de gefailleerde deelt mogelijks in de klappen. De strijd die kredietverstrekkers en persoonlijke zekerheidsstellers  sinds de invoering van de wet van 20 juli 2005 voeren, gaat gelijk op. Onlangs werd opnieuw een punt gescoord voor de zekerheidsstellers in één van de drie arresten die het Grondwettelijk Hof op dezelfde dag over deze materie velde. In elk geval blijft de kwestie brandend actueel.

Sinds 2005 is het voor elke verstrekker van een kosteloze persoonlijke zekerheid – voorbeeld bij uitstek is de borgstelling – mogelijk om bevrijd te worden van zijn verplichtingen tegenover de kredietgever.  Omtrent de invulling van het begrip “kosteloos” is al heel wat inkt gevloeid, maar ondertussen bestaat hieromtrent in de rechtspraak nagenoeg eensgezindheid. Van zodra de borgsteller een direct of indirect economisch voordeel nastreefde toen hij de borgstelling ondertekende, kan van kosteloosheid geen sprake meer zijn. Toegepast op een bestuurder die per definitie een economisch voordeel (bestuursvergoedingen) nastreeft, kan er in zijn hoofde geen kosteloosheid weerhouden worden. Goed voor de bank, minder voor de borg.
 
Voor de borgsteller die de kaap van de kosteloosheid succesvol kan nemen, is er wel nog hoop op bevrijding. Wanneer de zekerheidssteller aantoont dat hij met zijn inkomsten en patrimonium niet in staat is om zijn verbintenissen ten aanzien van de bank na te komen, kan hij op de griffie van de rechtbank van koophandel op elk moment zolang het faillissement niet is afgesloten hierover een verklaring neerleggen. De rechtbank kan om een uitspraak worden gevraagd, ten vroegste zes maanden na het openvallen van het faillissement. De vraag tot bevrijding wordt in elk geval ten laatste bij de sluiting van het faillissement behandeld. In afwachting van de uitspraak biedt de faillissementswet onmiddellijk (en bijkomend) soelaas. Door het faillissement wordt het de kredietverstrekker onmogelijk om nog daden van uitvoering te stellen tegen de borgsteller en dit zolang het faillissement duurt of totdat er uitspraak is gedaan over de vraag naar de bevrijding van de borg.
 
Het is net deze laatste situatie die een bepaalde bank dermate stoorde, dat zij zelf het initiatief nam en de rechtbank vatte om nog tijdens het faillissement uitspraak te doen over de bevrijding van een borgsteller. De casus was interessant omdat de borgsteller zelf nog geen verklaring had neergelegd waarbij hij zijn bevrijding vroeg. Kan de kredietverstrekker in dat geval zelf een vervroegde uitspraak vragen of moet de borgsteller met een verklaring op de griffie eerst zelf hebben aangegeven dat hij wil bevrijd worden? Het Grondwettelijk Hof hakte de knoop door ten nadele van de bank (GWH 18 mei 2011 (arrest 77/2011)). Er kan enkel een uitspraak over de bevrijding plaatsvinden indien de borgsteller zelf de bevrijding heeft gevraagd. Zolang dit niet het geval is, is uitvoering tegen de borgsteller (tijdelijk) onmogelijk.
 
Houdt dit een pleidooi in voor het strategisch neerleggen van de verklaring tot bevrijding?  Zo lijkt het wel, temeer het Hof zelf stelt dat het aan de borgsteller is af te wegen of de mogelijkheid om vervroegd bevrijd te worden opweegt tegen het risico niet of slechts ten dele bevrijd te worden en de uitvoeringsimmuniteit te verliezen. Goed voor de borg, minder voor de bank.